数字货币的五大属性(主流国家数字货币监管政策研究（3）——美国篇)

继本系列前两期文章分别对我国香港地区、新加坡数据货币监管政策进行解读后，本文着眼于美国数字货币监管的最新进展。

作为走在数字货币监管前沿的主要国家，美国政府目前在不断加强、完善对数字货币监管体系的构建。2022年末关于加强虚拟资产监管的立法草案《数字资产反洗钱法》的公布，以及近来数字货币交易所Krakan同意停止向美国用户提供质押服务，该公司还向监管证券的监管部门——美国证券交易委员会支付了3000万美元的巨额罚款。以上动向均在某种程度上反映了美国对数字货币监管紧缩的态势。本文在对美国对数字货币的监管框架进行厘清的基础上，把握监管最新动态，结合中心化交易所流动性质押禁令事件，探讨美国数字货币监管的未来发展趋势。

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美国数字货币监管框架

目前，美国没有针对数字货币的全面监管框架，呈现“多头监管”的态势，并由美国联邦和州这两个层面共同监管。在数字货币和相关活动与传统金融产品和服务类似的地方，各州和联邦金融行业监管机构采用了现有的框架和法规。因此，监管机构可以视情况将数字资产视为证券、商品或货币。在联邦层面，大部分重点都集中在行政和机构方面，包括美国证券交易委员会（SEC）、美国商品期货交易委员会（CFTC），通过国家税务局（IRS）、美国金融犯罪执法局（FinCEN）、美国海外资产控制办公室（OFAC）来进行监管。

（一）美国证券交易委员会

美国证券交易委员会（SEC）是根据美国1934年《证券交易法》设立而成、直属美国联邦政府的独立机关、准司法机构，负责美国的证券监督和管理工作，旨在保护投资者利益、促进资本的形成，并维护证券市场的公平有序运作。SEC于2019年4月3日发布了一份名为“数字资产是否属于投资合同的分析框架”的指导文件，旨在帮助从事数字资产业务的发行方或其他主体，分析其数字资产是否属于“投资合同”而应被纳入“证券”的定义，从而需要遵守SEC的相关规定并履行合规义务。SEC有非常大的管辖权限，数字资产一旦被认定为“证券”，就需要遵守SEC的相关规定并履行合规义务。

就数字货币而言，至关重要的是：理清数字货币的发行以及销售是否属于“投资合同”，从而被归入“证券”的定义，并被纳入SEC的监管范围，提到“证券”，就必然绕不开“豪威测试”。判断数字货币的发行或销售是否满足“豪威测试”的标准，SEC在“分析框架”中也给出了同样的三个条件：

1.金钱的投资

除了我们能够理解“金钱（通常指货币）”的常规定义之外，SEC特别指明“金钱”的其他定义还包括但不限于：

（i）投资者通过完成特定任务的方式而获得的数字货币奖励；

（ii）投资者通过空投的方式而获得数字货币的奖励。这里可以看出SEC扩大解释了“金钱”的定义来满足数字货币发行和流通的不同场景。

2.共同的事业

通常来讲，发行方都会发布白皮书阐述其筹资的目的，这就是投资者与发行方共同的事业。

3.该投资有合理的期待利益，期待利益来自他人的努力

这一直是最有争议的点，SEC在其“分析框架”中给出以下解释帮助分析：

（i）依赖他人的努力

这里的“他人”指为项目的成功提供了重要管理、经营作用的项目方、推广方或核心贡献者，并且该努力将直接影响共同事业的成败，而投资者仅需付出金钱的投资，并不实际参与项目的运营和管理。

（ii）合理的期待利益

SEC在分析框架指出，如果存在以下行为，很可能符合“合理的期待利益”的定义：数字货币的资本增值，或者持有数字货币可以享受类似于股息、利润分配，或者持有的数字货币大大超出了投资者合理使用范围的等。

（iii）其他考虑因素

联邦法院通常会考虑数字货币的经济模型或项目的商业模式，如果数字货币是有很强消费属性的，那么就有可能不会构成“投资合同”。

一旦数字货币属于“投资合同”而被纳入“证券”的定义内，那么对于证券型数字货币的发行、出售、交易和清算都将受到SEC严格的监管并需要取得相应的资质或牌照。

（二）美国商品期货交易委员会

美国商品期货交易委员会（CFTC）是美国政府于1974年设立的独立机构。美国国会授权CFTC管理和执行美国1936年《商品交易法》（CEA）及其颁布的法规，主要负责监管美国商品期货、期权和金融期货、期权市场，旨在为了促进公众利益和金融市场的健全，以保护市场参与者及公众不受欺诈、市场操纵和其他破坏市场秩序行为的侵害。早在2015年的一次针对Coinflip, Inc.的执法行动中，CFTC就将比特币定义为CEA下的“商品”。此外，美国多个司法判例也认定数字货币是CEA定义下的“商品”，必须遵守CEA及相关法律规定并接受CFTC的监管。

（三）美国金融犯罪执法局

美国金融犯罪执法局（FinCEN）成立于1990年，在2001年9.11事件后，因《美国爱国者法案》的要求被纳入美国财政部，成为其下属机构。FinCEN主要负责监督和实施关于反洗钱（AML)、打击恐怖主义融资 (CFT)和客户尽调 (KYC)等方面的工作。所有从事数字货币交易业务的主体都需要遵守BSA以及相关金融监管的规定并履行合规义务。FinCEN的合规义务包括要根据BSA向FinCEN进行登记、报告、接受FinCEN的监管、建立相应的反洗钱合规体系、收集客户信息并报告可疑的金融活动等一系列要求。也就是说，任何主体想要在美国开展合规数字货币交易业务（目前主要涉及的还是交易所领域），都需要向FinCEN申请注册MSB牌照，实施全面的反洗钱风险评估和报告机制，特别是涉及到资金的跨境转移，数字货币、法币、稳定币的兑换等。

（四）美国海外资产控制办公室

相比之下，同隶属于美国财政部的OFAC拥有更广泛的监管权限，其来源于1977年通过的《国际紧急经济权力法》（IEEPA），OFAC监督美国的所有金融交易，并可制裁任何对国家安全构成威胁的个人、实体或国家。美国海外资产控制办公室（OFAC），成立于1950年，是美国财政部下属机构，其使命在于管理和执行所有基于美国国家安全和对外政策的经济和贸易制裁，包括对一切恐怖主义、跨国毒品和麻醉品交易、大规模杀伤性武器扩散行为进行金融领域的制裁。OFAC虽然名声相对较小但权力很大，通常针对国家、实体或个人发布制裁清单，对违反OFAC规定并与制裁清单内的国家、实体或个人进行交易的行为实施处罚，同时，经特别立法授权可对美国境内的所有外国资产进行控制和冻结。

（五）美国国家税务局

美国国家税务局（IRS），隶属于美国财政部。2014年3月，IRS出于税收目的，将数字资产定义为“财产（Property）”，这区别于CFTC将数字资产定义为“商品”，SEC将部分数字资产定义为“证券”，FinCEN将数字资产中的数字货币定义为“货币”。在此基础上，IRS已设置相应的征税指导，适用于财产交易的一般税收原则也适用于使用数字资产的交易。

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美国数字货币监管最新动态

2022年6月7日，来自参议院银行委员会的 Cynthia Lummis (R-WY)和来自参议院农业委员会的Kirsten Gillibrand (D-NY)提出了《负责任的金融创新法案》（RFIA），该法案能与现行法律结合，为数字资产创建一个较为全面的监管框架。这份长达69页的两党提案，包括8个标题和54个部分，涵盖了与税收、证券、商品、消费者保护、支付和稳定币、银行法、机构间协调以及进一步的机构研究相关的无数问题。

除此之外，白宫也于2022年9月16日发布了首个全方位、系统性寻求发展数字资产的政府报告，旨在促进多部门合作，为数字资产的监管提供更为清晰的方向。

2022年12月，美国马萨诸塞州的民主党参议员Elizabeth Warren和Roger Marshall提出了一项新的立法：《数字资产反洗钱法》，时值美国最大的中心化数字货币交易平台之一的FTX由于金融监管的缺位，发生了严重暴雷事件，其实控人更是被指控涉嫌诈骗等多项罪名。二位议员据此主张：需要将现有的、传统金融领域的一系列反洗钱法律和规则扩展到虚拟资产监管领域。虽然以反洗钱为名，但实际上却是通过强制报告制度和其他制度相配合，达到对各虚拟资产平台的强监管目的。在具体监管规则层面上，该法案的亮点在于引入了传统金融监管规则：任何通过软件开发（包括非托管钱包提供商等技术开发者）或验证网络上的交易（也就是矿工等区块链节点的参与者）来帮助维护公共区块链基础设施的人必须注册为金融机构。而作为一个受监管的金融机构，必须履行以下义务：

1.严格KYC制度。识别并记录使用其软件或通过其连接互联网的计算机发送交易的每个人的个人信息；

2.建立并实施有效、可信的反洗钱制度。如果金融机构有理由怀疑某人（某账号）正在转移与犯罪相关的资金，则金融机构有义务阻止该人使用软件或对其采取合理必要的限制措施；

3.严格且低额度触发的强制交易报告制度。在没有搜查令、政府要求或可能的原因作为触发因素的情况下提交有关其用户的报告（触发报告的额度为一万美元）。该条款类似FATF的旅行规则。

此外，每个金融机构，包括银行、托管加密金融机构和现有的没有严格分类和界定的虚拟资产金融服务商，将被禁止使用任何隐私交易工具或隐私币交易，无论这些交易是否涉嫌违反任何法律，或仅仅只是保护用户或金融机构的交易隐私。

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美国数字货币监管的发展趋势

2023年2月9日，美国证券交易委员会指控Payward Ventures，Inc.和Paywards Trading Ltd.（通常被称为“Kraken”）自2019年以来向公众发行和销售其加密资产质押服务（Crypto Asset Staking）投资计划，其行为构成未注册的证券发行。Kraken通过其所声称的加密资产质押服务投资计划，接受投资者转让的加密资产，从事加密资产“质押”服务，获取相应投资回报后分配给投资者。Kraken没有将前述计划按照美国证券法要求进行注册，也没有提供美国证券法所要求的适当披露和保障措施，违反了《1933证券法》第5(a)和5(c)条关于禁止非法发行和销售证券的规定。

为了结指控，Kraken同意立即停止其加密资产质押服务投资计划，并支付3000万美元，包括违法所得、判决前利息和民事罚款。同时，作为和解的一部分，Kraken将关闭质押服务，自动解除美国客户质押的除以太币以外的其它资产，以太币质押将在以太坊网络上海升级生效后解除。美国客户将无法质押新资产(包括以太币)，但非美国用户将不受影响。

事实上，美国对质押业务的监管早有迹可循，早在2022年8月，美国SEC就针对Coinbase的质押服务进行了调查，后不了了之。对于此次调查，SEC主席Gary Gensler指出，无论是通过质押即服务、贷款还是其他方式，加密中介机构在提供投资合同以换取投资者的代币时，都需要提供我们证券法要求的适当披露和保障。今天的行动应该向市场明确表明，质押即服务提供商必须注册，并提供全面、公平和真实的信息披露和投资者保护。而一旦SEC判定质押通过Howey测试，认定CEX提供的质押服务属于证券，那么意味着质押将进入了严格的证券化监管阶段，有着严重的法律风险。而SEC对CEX质押服务的打击或将促使更多投资者转向去中心化质押。

如此次Krakan事件所反映的，美国正在不断加强数字货币领域的监管。如美联储、美国货币监理署（OCC）和联邦存款保险公司（FDIC）发表了一份联合声明，提醒银行注意其安全和稳健义务，并警告银行不应在加密业务中过度使用杠杆，且不要使用或持有大量与无许可区块链相关的资产；美联储以“安全和稳健”风险为由拒绝数字资产银行Custodia加入其支付系统的申请等等。

此外，正如One River Asset Management研究主管Marcel Kasumovich认为，美国的数字货币监管问题不是缺乏监管，而是缺乏监管的清晰度。他指出，各种监管机构，如OFAC、FinCEN、SEC和CFTC都参与了这一领域的工作，但由于他们缺乏监管的明确性，将大量的风险承担推向了海外的非美国实体。对此，商品期货交易委员会前主席Timothy Massad呼吁为数字货币市场提供更有力的投资者保护和更好的监管框架，他强调，美国SEC和CFTC需要合作，加强对数字货币领域的投资者保护。他建议，这两个机构可以建立一个联合自律组织，可以为去中心化的金融平台实施标准。

由此来看，未来美国政府对加密监管进一步趋严已经成为不争的事实。

本文作者：阮紫晴 上海申浩律师事务所 孙俊律师团队实习律师，苏州大学刑法学硕士研究生。主要研究领域为行政刑法、刑事合规、数据犯罪等领域。

孙俊 上海申浩律师事务所合伙人，上海交通大学法律硕士研究生，香港大学财务与投资管理硕士。2016年开始关注区块链方面的政策与法律，并购买了大量的比特矿机和莱特矿机进行挖矿。2017年在区块链行业从事投资收购工作，收购金额达到百亿。2018年-至今专注因为电信诈骗和网络赌博引起的洗钱风险研究以及处理过很多大型的经济金融领域的刑事犯罪，参与过很多解冻卡业务。