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10个与工程总承包有关的问题梳理

依据最高人民法院审理的建设工程合同纠纷案件的裁判文书，笔者就工程总承包事宜梳理了10个问题，供参考。

1.BT项目业主是发包人吗？

答：不是。

钟应成、贵州申安盘南投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申3560号）中最高人民法院认为，盘南园区管委会不是案涉工程发包人。BT项目是一种集融资、施工和移交为一体的项目投资模式，多用于基础设施和公益项目建设。一般情况下，地方政府是BT项目发起人，地方政府会给予权利或委托给政府负责人设方往往是集投资与施工为一体，也有投资方与施工企业分离形成合作关系，建设方通过自由资金或对外融资依约完成建造项目，并由政府或政府平台公司回购该项目。本案中盘南园区管委会作为业主，不是案涉工程发包人。在申安盘南公司介入案涉工程之前，由德感公司作为案涉工程的投资人和承包人，在申安盘南公司进入案涉工程后，申安盘南公司作为案涉工程投资人（发包人），德感公司作为承包人。二审法院未判令盘南园区管委会承担付款责任并不违反法律规定，且符合本案事实。

2.实际施工人权利的行使是否受发包人和承包人之间约定的限制？

答：实际施工人受该约定限制。

黄仁德、林荣建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2021）最高法民申3407号）中最高人民法院认为，实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人,其权利的行使要受到发包人与承包人之间约定的限制。《BT补充协议》（该补充协议系发包人、承包人和盘县人民政府签订）第七条约定“本协议签订之前，因本工程产生的债权债务由乙方自行解决。”该约定对实际施工人发生效力。

3.BT投融资建设合同的根本属性是建设工程施工合同吗？

答：有争议。第一种观点认为该合同的根本属性是建设工程施工合同，第二种观点认为该合同的根本属性一种特殊的民事合同，不同于一般的建设工程施工合同。

支持第一种观点案例：晓清环保科技股份有限公司、鸡西市梨树区人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终998号）中最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款明确规定了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目必须进行招标。2012年12月24日，梨树区政府作为甲方，与晓清公司作为乙方，签订的案涉《BT模式投融资建设合同》，约定了梨树区政府授权晓清公司作为投资人，对梨树区生活垃圾填埋场工程项目进行融资，并负责实施梨树区生活垃圾填埋场工程项目建设等事宜。分析案涉《BT模式投融资建设合同》，梨树区政府与晓清公司关于授权晓清公司进行融资的约定，目的是解决梨树区生活垃圾填埋场工程项目建设的资金来源，因此，《BT模式投融资建设合同》尽管有关于投融资的内容，但不能改变该合同建设工程施工合同的根本属性。

类似案例：东莞市力大置业投资有限公司、凯里市人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终205号）中贵州省高级人民法院认为，案涉两份BT合同均对工期、工程计价及结算方式、违约责任等进行约定，该部分合同内容符合建筑工程施工合同的法律特征，均属建设工程施工合同。

支持第二种观点案例：宁夏泰益欣生物科技有限公司、北京正实同创环境工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终441号）中宁夏回族自治区高级人民法院认为，由于案涉《建设运营合同》为BOT合同（Build-Operate-Transfer），是指由泰益欣公司提供规划和项目用地，由同创公司投资建设、经营管理泰益欣公司“3×150t/hCFB锅炉烟气脱硫脱硝除尘装置”项目，泰益欣公司通过本合同约定授予同创公司6年的独家经营权，由同创公司从经营该项目的收益中回收投资、赚取适当利润，当约定的经营期限届满时由同创公司将该项目无偿移交给泰益欣公司管理的投资与合作关系。包含建设、运营和移交三个环节，不同于一般的建设工程施工合同，它在本质上属于一种特殊的民事合同，由合同法进行调整。

4.发包人擅自使用，能否认定BOT合同约定的项目质量合格？

答：不能，但可以认定案涉项目土建和安装工程质量合格，并可以认定案涉工程转移占有之日为竣工日期。

宁夏泰益欣生物科技有限公司、北京正实同创环境工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终441号）中最高人民法院认为，基于本案已经查明的事实，2015年3月30日泰益欣公司与同创公司签订《建设运营合同》及《技术协议》，2016年3月22日泰益欣公司接管案涉工程。关于接管的原因，泰益欣公司认为系同创公司擅自撤场，同创公司认为系泰益欣公司禁止同创公司工作人员进场维护设备。案涉合同为BOT合同，包含建设、运营和移交三个环节。从同创公司前期垫资对案涉工程基本完成投资建设即将进入运营获利的情况看，一审法院认定系泰益欣公司禁止同创公司工作人员进场维护设备，自行接管了案涉工程并将其投入使用，更符合常理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程未经竣工验收，泰益欣公司自行接管并将其投入使用，应认定案涉工程的土建工程和设备安装工程质量合格，2016年3月22日为竣工日期。因此，在同创公司完成案涉工程建设部分后，泰益欣公司应向同创公司支付建设投资费用。

5.BT合同无效，回购款利息计算标准如何认定？

答：回购款利息约定无效，该利息按照同期同类贷款利率计算。

贵州贵安建设集团有限公司、湄潭县交通运输局等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申2507号）中最高人民法院认为，关于回购期利息问题。案涉项目系BT工程，湄潭县交通局回购工程按期支付相应款项属于支付工程款，BT合同约定了三个回购期及按期支付回购款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审判决参照合同约定计算回购款及回购期利息不违反法律规定。同时因BT合同无效，该合同约定的利率标准不再适用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，原审判决按照法定利率标准计算回购期利息，亦无不当。

6.总承包合同的性质系建设工程施工合同吗？

答：是的。

黑龙江立宏风力发电有限公司、北京天源科创风电技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终982号）中最高人民法院认为，案涉《总承包合同》系建设工程施工合同，发包方立宏公司为民营企业，其投资案涉风电项目的资金并非来源于国有资金；而案涉工程施工方为天源公司，为国内行业著名的风力发电施工企业，具有施工案涉项目的资质。立宏公司未通过招投标形式，而是通过自主决定的发包形式，将案涉工程交由具有施工资质的天源公司施工，并未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，也未违反建设工程施工合同资质管理的相关规定。故一审法院认定案涉《总承包合同》以及相关协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法有效，理据适当。双方当事人应当根据《总承包合同》等协议的约定，全面适当履行合同义务。

7.工程总承包联合体之间对外（包括发包人）是否承担承担连带责任？

答：是的。

中国水利水电第八工程局有限公司、江西赣基集团工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（（2021）最高法民申6087号）中最高人民法院认为，关于中水八局是否应承担支付案涉工程款以及返还履约保证金责任的问题。本案事实表明，案涉工程系由顺洋公司、中水八局与案外人中科琪林公司组成的联合体共同承接，顺洋公司为项目投资方，中水八局、中科琪林公司为项目施工方，中水八局为联合体施工主承担方；此后，顺洋公司设立了项目公司耀龙公司，耀龙公司承接了顺洋公司专属之外的其他权利义务，成为联合体的一员。上述联合体的任一成员为了案涉工程所签订合同的权利义务，理应由联合体全部成员共同享有及承担。故此，二审判决认定，案涉工程发包人的权利义务应由联合体成员共同承担，案涉履约保证金50万元系耀龙公司代表联合体向赣基公司、贺超群收取；遂判令中水八局作为发包人应向赣基公司、贺超群支付剩余工程价款，退回履约保证金及支付债务迟延履行期间的利息，顺洋公司、耀龙公司对中水八局的上述给付义务承担连带清偿责任正确。至于中水八局再审主张依其与顺洋公司之间的约定不应承担发包人责任的问题，本院认为，此系联合体成员之间内部责任的分担问题，不影响联合体成员外部责任的连带承担。案外人中科琪林公司系联合体成员，赣基公司、贺超群在本案中并未对其主张权利，故无必要参加本案诉讼，其权利义务应在联合体的相关协议范围内依法处理。

类似案例：四川省冶金设计研究院、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2018）最高法民申2076号）

8.总承包合同解除是否必然导致分包合同解除？

答：是的。

沙伯基础创新塑料（中国）有限公司与福建省土木建设实业有限公司深圳分公司、福建省土木建设实业有限公司侵权责任纠纷审判监督民事判决书（（2016）最高法民再53号）中最高人民法院认为，三星公司与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同亦为当事人之间的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的规定，应认定为有效。该分包合同虽然独立于上述总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。沙伯公司与三星公司之间的总包合同解除后，三星公司即丧失了总承包人的法律地位，三星公司与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能。在此情形下，分包合同应予解除。即使三星公司可能因此向土木公司及其深圳分公司承担相应的违约责任，但这不能作为阻却分包合同解除的事由。总包合同解除必然导致分包合同解除。

9.发包人擅自使用后，能否不足以认定工程总承包合同案涉工程质量合格？

答：不能。

江苏新世纪江南环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申1187号）中最高人民法院认为，首先，原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。《EPC总承包合同书》约定装置联动试车和性能考核合格并通过168小时验收后10天内且卖方提供全额发票，买方收到发票后，买方支付给卖方金额为合同总价10%的进度款。《技术协议》约定脱硫系统通烟气运行正常后一周内自动进行168小时连续运行考核试验。试验条件：满足设计条件和运行条件，符合卖方提供的操作方法和说明书；做性能保证实验必须满足试验条件，考核试验方案由卖方提供，经买方认可，现场考核试验由买卖双方共同进行。根据原审查明的事实，案涉设备的烟气脱硫系统存在较多遗留质量问题。江南环保公司未提交证据证明案涉设备质量能满足上述168小时连续运行考核试验运行条件，亦未提交证据证明其向奥维乾元化工公司提供了考核试验方案。江南环保公司再审主张案涉设备已经正常投入使用，并且排放达标，奥维乾元化工公司对案涉设备进行了改造，无法再考核测试，但未提交新证据予以证明。江南环保公司在原审程序中提交的陕西省环境保护厅信息公开的答复与陕西省重点排污企业监测信息发布平台公示的排放数据并非是针对案涉设备的排放数据检测，不能证明案涉设备的运行已经达到合同约定的要求。原审判决认定案涉装置168小时连续运行考核试验未完成的责任在江南环保公司，未达到工程进度付款条件，具有事实依据。《EPC总承包合同书》约定10%的合同总价作为质保金，在合同装置性能保证期截止日且环保验收合格且无质量问题10日内支付，如环保验收在质保期内由于卖方装置原因未能达到合格，质保期顺延至环保验收合格，质保金在环保验收合格后支付。合同另约定，装置正常运转168小时后，买方组织对该项目进行总体验收，系统投运一年内由买方向当地环保主管部门申请验收，卖方积极配合。环保检测验收结果以环保部门的检测报告为准。《技术协议》约定卖方提供的装置质量保证期为机械竣工后18个月或168小时运行通过后12个月，先到为准。根据原审查明的相关事实，江南环保公司与奥维乾元化工公司未对案涉设备竣工验收和环保验收，且江南环保公司未提交证据证明案涉设备已达到可以环保验收的运行条件，原审判决认定工程质保金尚不具备支付条件并无不当。

其次，本案中，江南环保公司提供奥维乾元化工公司3×280t/h锅炉烟气氨法脱硫及副产物硫铵回收装置的设计、供货、安装、调试及指导运行服务，对案涉设备质量负责是江南环保公司作为设备供货方的主要合同义务，该义务不因奥维乾元化工公司对案涉设备未竣工验收就使用的行为而免除。

10.工程总承包人再分包的是否可以直接发包？

答：可以。

西部中大建设集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书（（2018）最高法民终1108号）中最高人民法院认为，西部中大公司经招投标承建了广西桂和高速公路有限公司（以下简称桂和公司）的桂来高速公路项目后，又将桂来高速公路项目第四合同段分包给中国中铁公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此而导致合同无效。

首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目，本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形，须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中大公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。

其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂和公司已于2011年6月8日书面同意了西部中大公司的分包申请，可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。

最后，《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部中大公司并非案涉项目的招标人，其与中国中铁公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。

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作者介绍：陈浩律师，2012年起从事律师职业，业务范围主要包括建设工程合同纠纷、民商事诉讼和税法业务；其作品《66个工程价款纠纷有关的问题，逐条梳理！》《建设工程施工合同无效时工程价款结算的27条规则》《24个问答：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定裁判规则解析》《不属于法定再审事由的5类问题》等先后被微信公众号最高人民法院司法案例研究院、山东高法转发；截至2022年1月22日，中国裁判文书网公开的7332篇最高人民法院审理的建设工程合同纠纷案件，两年多的时间内其已研读2209篇。

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